Caracterisitici si particularitati ale calității procesuale active în acțiunea împotriva hotărârilor A.G.A.

Abstract

Calitatea procesuală activă coincide până la suprapunere cu interesul de acționa, în sensul că nu este nevoie să se dovedească interesul concret al acționarului, ci aceasta se prezumă că există.Așadar suntem în fața unui studiu care își propune să prezinte manifestările practice ale modalității de implicare în viața societății prin modul de  participare la adunarea generală a acesteia sau dimpotrivă prin neparticiparea la adunare ceea ce implică repercusiuni asupra imputabilității hotărârilor luate.

Cuvinte cheie: calitate procesuală, interes, hotărâre  A.G.A.

 

Persoanele îndreptățite să introducă  acțiunea în nulitatea hotărârii A.G.A. se circumscriu sferei prevăzute la art. 132 Legea nr.31/1990  ,,oricare dintre acționarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra și au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal al ședinței.”

Proba calității de acționar se face în conformitate cu  prevederile art. 93 și 97-99 din Legea nr.31/1990. La societățile ale căror acțiuni sunt tranzacționate pe o piață reglementată, proba calității de acționar se face exclusiv cu extrase din registrul acționarilor. În acest sens se remarcă în jurisprudența două decizii recente care confirmă această regulă, instituind o prezumție irefragabilă în favoarea conținutului registrului acționarilor. Este vorba despre decizia ÎCCJ nr. 956 din 3 martie 2011 care menționează expres ca singura probă contrară admisibilă este aceea ca extrasul comunicat de societatea de registru este greșit și nu corespunde cu situația reală din registrul acționarilor (prezumția în favoarea corectitudinii extrasului este deci relativă, spre deosebire de cea în favoarea corectitudinii registrului)[1] Textul aliniatului al doilea al art. 132 îi exclude din categoria persoanelor îndrituite pe acționarii care au votat în favoarea hotărârii adoptate ca și pe cei care au participat și s-au abținut a vota.

În doctrină s-a afirmat că acționarii care se abțin de la vot acceptă tacit hotărârea luată fără votul lor. Acceptarea tacită este întotdeauna ulterior manifestată de voință ale caror efecte sunt acceptate. Acceptarea tacită presupune, că cel față de care este  emisă o pretenție sau căruia îi este făcută o ofertă cunoaște această pretenție sau ofertă, iar dacă nu este de acord cu ea, se prezumă că ar fi trebuit să manifeste acest dezacord în mod expres.[2]

Astfel, practic acționarul nu are nicio oportunitate de a-și manifesta poziția față de hotărârea adoptată pentru că prin tăcere se pierde dreptul de a contesta hotărârea. Ca atare, apreciem că acționarii care se abțin de la vot renunță implicit la dreptul de a ataca hotărârea adoptată și nu că ei ar accepta tacit hotărârea luată.[3]

Ratione personae, sfera de aplicare a art.132 alin.2 cuprinde două categorii de acționari: cei care ,, nu au luat parte la adunarea generală” și cei care au luat parte ,,au votat contra și au cerut să se insereze aceasta în procesul verbal al ședintei”.Acționarilor care nu au participat la adunare nu le este imputabilă hotărârea luată.

,,Acționari care nu au luat parte la adunare” pot fi catalogați și acei acționari care nu au participat personal dar au fost reprezentați de mandatar. Situația practică pe care o analizăm este cea în care procura nu cuprinde o clauză expresă cu privire la înscrierea votului împotrivă în procesul-verbal de ședință. Pentru societățile emitente de valori mobiliare, art.139 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006[4] menționează conținutul obligatoriu al procurii de reprezentare a acționarului în adunarea generală, iar acest model nu cuprinde nicio stipulație cu privire la înregistrarea mențiunii privind votul împotrivă în procesul-verbal de ședință. Conform art. 125 din LSC ,,acționarii pot participa și vota în adunarea generală  prin reprezentare, în baza unei împuterniciri acordate pentru respectiva adunare generală. Deci, obiectul reprezentării este dat de complexul de acte și operațiuni care trebuie îndeplinite de un asociat în cadrul adunării generale. Împuternicitul este mandatat nu doar pentru ,,votare”, ci și pentru celelalte aspecte implicate de ,,participarea” la ședință, inclusiv, pentru solicitarea de a face mențiunea votului în procesul-verbal de ședință. Realizarea acestei formalități intră în categoria ,,actelor necesare executării mandatului, chiar când nu ar fi anume arătate” [5]considerând că genul proxim al procurii de reprezentare în adunarea generală îl reprezintă mandatul. Omisiunea din partea mandatarului de a cere această înregistrare îl privează pe mandant de dreptul de a introduce acțiunea în anulare a hotărârii adunării generale. În situația votului secret , pot aparea însa complicații suplimentare.

Practica judiciară ne oferă un exemplu util în ceea ce privește conturarea precisă a sferei de aplicare a  sintagmei ,,acționarii care nu au luat parte la adunare”. Astfel, Curtea de Apel Suceava[6] a reținut faptul că ,,reclamanți împreună cu alți acționari, dacă au participat la dezbateri, au părăsit sala în momentul exercitării votului – situație necontestată de societatea intimată (…) – au solicitat să fie consemnate obiecțiunile și situația creată în procesul-verbal de ședință, așa încât, raportat la prevederile alin.2 al art.132 din lege, reclamanții justifică calitate procesuală activă în acțiunea în anulare a hotărârii A.G.A.”. Soluția menționată încadrează acționarii în categoria celor care nu au participat la A.G.A. și, deși se îndepartează practic de interpretarea stricto sensu a textului de lege paticiparea acționarilor existând până la un anumit punct, totuși acest lucru a fost doar aparent întrucât chintesența participării la adunarea generală este exercitarea votului. Absența de la vot echivalează practic cu absența de la adunarea generală

A doua categorie la care înțelegem să ne referim în cele ce urmează sunt ,,acționarii care au votat contra și au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al ședinței”.

Raportul dintre obligația stipulată la art.132 alin.2 și regimul votului secret  și-a găsit o rezolvare echitabilă în practică, respectiv în cazurile în care legea sau actul constitutiv prevăd adoptarea hotărârilor prin vot secret, acționarul care a votat împotriva majorității va trebui să ceară să se consemneze votul său (renunțând la beneficiul votului secret) sau, dimpotrivă, aceste cazuri reprezintă o excepție de la aplicarea limitărilor de la  art.132 alin.2, orice acționar putând ataca hotărârile adoptate prin vot secret.

Interpretarea sistematică care confirmă ,,efectul util” al normelor de la art.132 alin.2 și art.130 conduce în mod invariabil la concluzia că au obligația de a cere consemnarea felului în care s-a votat și nu se aplică în cazul votului secret.

Este de menționat faptul că într-o decizie pronunțată de instanța supremă s-a aplicat în mod bizar  condiția legală privind solicitarea transcrierii votului contra, fixând cerințe privind conținutul solicitării pe care legea nu le prevede. Așadar, CSJ a apreciat că dacă un acționar solicită anularea unei hotărâri invocând ilegalitatea modalității de vot, o condiție prealabilă pentru introducerea acțiunii este ca acționarul să fi exprimat obiecțiuni cu privire la modalitatea de vot și să fi ,,cerut să se insereze respectivele obiecțiuni în procesul-verbal”.[7] Interesant este faptul că în situația dată acționarul solicitase și obținuse înscrierea votului contra în procesul-verbal. Considerentele instanței supreme se fundamentează pe o evidentă distincție între motivele de anulare care pot fi invocate, respectiv între motivele care țin de încalcarea unor norme materiale și cele privind încalcarea unor norme de procedură a adoptării hotărârii. Instanța supremă a considerat faptul că înscrierea votului contra este suficientă atunci când se invocă încălcarea unor norme materiale, însă atunci când motivele invocate se referă la chestiuni procedurale, este necesară și mențiunea criticii privind respectiva chestiune procedurala. Condiția legală în discuție nu cere acționarului să dezvaluie motivele de nulitate pe care întelege să le invoce ci doar să își rezerve dreptul de a ataca hotărârea,  prin înscrierea votului contra.[8]

Sfera de aplicare a art. 132 alin. 2 privește și momentul la care trebuie să se raporteze calitatea de acțiune a celui care introduce acțiunea în anularea hotărârii adunarii generale.

Cu privire la acest aspect se remarcă faptul că doctrina românească nu a acordat o atenție deosbită acestor aspecte însă problema a suscitat interes pentru jurisprudența și literatura juridică din alte state. Majoritara jurisprudență consolidată din Franța opinează că, calitatea procesuală activă are doar persoana care este acționar atât la data adoptării hotărârii atacate, cât și la data promovării acțiunii în anulare. Necesitatea ca reclamantul să fie acționar la momentul introducerii cererii de chemare în judecată a fost dedusă dintr-o prevedere legală care a existat anterior și în legea română[9] care impunea reclamantului ca odată cu introducerea cererii în anulare, să ,,depună la grefă cel puțin o acțiune”. Per a contrario se limita sfera persoanelor cu calitate procesuală activă la acționarii absenți și la cei care au votat împotrivă, susținându-se că nu pot intra în această categorie decât acționarii de la data adoptării hotărârii. Prin sintagma ,,acționării la data adoptării hotărârii” trebuie să înțelegem, de fapt, pe acționarii cu drept de vot la data adoptării hotărârii, adică pe acționarii la data de referință, conform art.243 din Legea nr.297/2004, de notorietate fiind faptul că în societățile emitente de valori mobilare persoanele cu drept de vot în adunarea generală sunt cele care au calitatea de acționar la data de referință, și nu cele care au această calitate la data desfășurării adunării generale.În sistemele de common law pentru a putea introduce acțiuni judiciare vizând activitatea societății[10]  trebuie îndeplinite ambele condiții precizate anterior, cerință cunoscută sub denumirea de contemporaneous ownership rule.

Esențial de precizat este faptul că sistemele de common law nu cunosc categoria propriu-zisă a acțiunii împotriva hotărârii A.G.A., anularea unei astfel de hotărâri putând fi cerută prin acțiunea denumită oppression remedy.

Prin decizia ÎCCJ nr. 3241 din 8 decembrie 209 publicată pe site-ul ÎCCJ, s-a statuat faptul că ,,deoarece reclamantul nu avea calitatea de acționar la momentul adoptării hotărârilor atacate ,,el nu putea opune cauze de nulitate relativă neavând calitatea procesuală de a le invoca. Instanța afirmă însă ca ar fi avut calitatea procesuală să invoce cauze de nulitate absolută, fiind vorba de o persoană interesată, în sensul art. 132 alin. 3 din Legea nr. 31/1990.

De asemnea Curtea de Apel Suceava prin deciza nr. 87 din 15 iunie 2009 [11] a  arătat textual că nu este nevoie ca, calitatea de acționar să persiste până la momentul introducerii acțiunii sau pe tot parcursul procedurii judiciare: ,,înstrăinarea de către o parte din apelanți a acțiunilor lor, câtă vreme s-a făcut ulterior adoptării hotărârii A.G.A. criticate (…) nu afectează calitatea procesuală activă a reclamanților apelanți atât în promovarea acțiunii, cât și în promovarea apelului.”

Având în vedere faptul că art. 132 alin. 2 prevede că dreptul de a ataca hotărârea îl au ,,acționarii care nu au luat parte la adunarea generală sau care au votat contra” rezultă că dreptul de a ataca hotărârea este conferit celor care au votat contra, ca și celor care nu s-au prezentat, și , în consecință, nu au votat.

Totuși, întrucât art.132 alin.1 din LSC stipulează că temeiul dreptului de a ataca hotărârea A.G.A. este caracterul obligatoriu al hotărârii pentru toți acționarii, hotărârea fiind obligatorie inclusiv pentru acționarii care nu au avut dreptul de vot rezidă că în mod implicit și aceștia au dreptul de a promova acțiunea în anulare a hotărârii A.G.A.

Un alt aspect interesant este cel referitor la acțiunile asupra cărora s-a constituit un drept de uzufruct., Legea nr. 31/1990 reglementând în mod expres regimul votului în acest sens. Așadar, potrivit art. 124 alin. 1, în adunările generale ordinare votează uzufructuarul, iar în cele extraodinare votează nudul proprietar. Ipoteza atacării hotărârilor A.G.A. nu este însă precizată dar concluzia care trebuie dedusă este că hotărârile adunării generale ordinare ar putea fi atacate de uzufructuar iar hotărârile adunării generale extraordinare de către noul proprietar.

În cazul garanțiilor asupra cărora s-a constituit o garanție reală mobiliară calitatea de acționar aparține debitorului garant. Astfel, numai acesta va avea dreptul de a exercita acțiunea în anularea hotărârii A.G.A., așa cum numai el are și dreptul la vot. Argumentul se menține viabil și în cazul sechestrului asiguratoriu sau a celui execuțional. Pâna când nu pierde dreptul asupra acțiunilor, debitorul păstrează calitatea de acționar, inclusiv dreptul de a-și exercita votul ca și dreptul de a ataca hotărârile adunării generale a acționarilor. În cazul în care asupra acțiunilor se înființează un sechestru judiciar potrivit art.972 C.p.c, bunul sechestrat este încredințat unui administrator-sechestru (care poate fi deținătorul dar și un terț) care ,,va putea face actele de conservare și administrare”. În atare situație administratorul-sechestru va fi cel care va exercita atât dreptul de vot[12] cât și dreptul de a ataca hotărârea A.G.A. Atunci când instanța a desemnat un administrator-sechestru, până la soluționarea cererii de sechestru judiciar. Deasemenea, în situația contractului de report și al contractului de vânzare de acțiuni la termen[13] dreptul de a ataca hotărârea A.G.A., aparține titularului acțiunilor la momentul de referință, respectiv vânzătorului.

Nulitatea relativă a hotărârilor A.G.A. întotdeauna a fost deschisă doar participanților la formarea voinței colective prin intermediului acestei forme putându-se practic contesta procesul deliberativ la care numai acționarii participaseră.

Normele legale afirmă că ,,membrii consiliului de administrație, respectiv ai consiliului de supraveghere, nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcție” iar cealaltă prevede că ,,dacă hotărârea este atacată de toți membrii consiliului de administrație, respectiv ai directoratului, societatea va fi reprezentată în justiție de către persoană desemnată de președintele instanței dintre acționarii ei”. După consacrarea nulității absolute nu mai există practic motive pentru a încerca extinderea sferei de aplicare ratione personae a normei de la art.132 din lege. Astfel că nici interpretarea literală și nici cea teleologica nu justifică practic extinderea aplicării normei care permite acțiunea în anulare a hotărârilor A.G.A. la administratori și cenzori. Trebuie făcută mențiunea că și art.216 CC, aplicabil persoanelor juridice în general, deși extinde sfera actelor atacabile și la cele ale organelor de administrare (nu doar de conducere) pare să limiteze exercițiul acestui drept la membrii fiecărui organ în parte (cei ai organului de conducere pot ataca hotărârile acestuia, iar membrii organului de administrare au dreptul de a ataca doar hotărârile acestuia din urma).

O alta problemă care în doctrină este puțin abordată și-a găsit o rezolvarea în pratica judiciară și are în vedere sfera de aplicare a art.132 alin.4 Legea nr.31/1990 , respectiv precizarea  că administratorii„ nu pot ataca hotărârea prin care au fost revocați. Decizia nr.952 din 07 martie 2008 a ICCJ[14] precizează în ceea ce privește sfera societaților cu răspundere limitată unde discuțiile trebuie practic nuanțate în sensul că la srl-uri personale se întâlnește adesea situația balotajului de 50%-50%, iar situația se complică și mai mult dacă  ambii sunt și administratori. Trebuie ținut cont și de interdicția asociatului administrator de a vota într-o chestiune în care are un interes personal³, precum și de faptul că adesea schimbarea administratorului este echivalentă cu modificarea actului constitutiv, care necesită acordul tuturor asociaților.

Practica Curților de Apel este în concordanța cu această decizie menționată și confirmată prin Decizia nr.4/CC din 13 iunie 2008 a Curții de Apel Bacău[15], precum și de  decizia nr.83 din 8 octombrie 2009 a Curții de Apel Brașov[16]. În cea din urma hotărâre se reține faptul că reclamantul a contestat nerespectarea cerințelor legale privind convocarea adunării generale, astfel încât avea toate drepturile de a ataca hotărârea prin intermediul căreia fusese revocat, însă numai pe acest motiv de nelegalitate, și nu pe un motiv  ținând de caracterul justificat sau nu al revocării.

Totodată decizia menționată anterior a Curții de Apel Bacău ar putea să infirme orientarea doctrinară potrivit căreia este susținută posibilitatea administratorilor de a ataca  hotărârile adunării generale chiar dacă nu sunt asociați/acționari.

Art.114 alin.3 Legea nr.31/1990 prevede că, în cazul  hotărârilor consiliului de administrație sau ale directoratului prevederile art.132 se aplică ,,în mod corespunzator.”

Acesta este practic un caz, în care administratorii au calitate procesuală activă într-o acțiune în anulare a unei hotărâri[17], însă nu a adunării generale a acționarilor ci a consiliului de administrație sau a directoratului.

Conform art.132 alin.3 Legea nr.31/1990 acțiunea în declararea nulității absolute a hotărârii A.G.A. poate fi formulată de ,,orice persoană interesată.” Așadar, asociații, administratorii, terții pot introduce această acțiune sub condiția de a dovedi un interes legitim, concret, personal, direct și actual.

,,Persoana interesată” a fost catalogată în practică și terțul creditor al societății care dorea să obțină anularea unei hotărâri de cesiune de părți sociale pentru a putea exercita acțiunea împotriva asociaților întemeiată pe prevederile legii insolvenței[18]. În același timp, este persoana interesată și acela care, deși nu era acționar al societății la data hotărâri, avea pe rol un litigiu în cadrul căruia se solicită înscrierea sa în Registrul Acționarilor societății pe motiv ca dobândise acțiune ale acesteia.

De menționat este faptul că pentru terții care doresc să recurgă la această procedură, nu constituie un impediment faptul că au formulat în același timp și opoziție la hotărârea A.G.A. Cele două proceduri în ciuda faptului că îndeplinesc practic aceeași funcție generală, finalitățile lor concrete sunt diferite. Opoziția vizează atragerea răspunderii, pe când acțiunea prevăzută de art.132 alin.3  urmarește declararea nulității hotărârii[19] .

O hotărâre a Î.C.C.J.[20] a exclus din categoria ,,persoanelor interesate” care pot solicita constatarea nulității absolute a hotărârii A.G.A, chiar societatea a carei adunare generală adoptase hotărârea. Societatea reclamantă al cărei control fusese recent preluată de un nou acționar majoritar, solicitase constatarea nulității absolute a unei hotărâri A.G.A. prin care acționarul majoritar anterior (care era și administrator) iși acordase în această ultimă calitate o remunerație foarte mare și care curgea și fără ar fi fost revocat înainte de expirarea termenului pentru care fusese numit ca și administrator. Deși reaua credință și cauza ilicită a operațiunii erau destul de vizibile în cauza instanțelor inferioare ca și ICCJ au respins acțiunea, reafirmând principiul potrivit căruia societatea nu poate cere anularea propriilor hotărâri A.G.A. Aspectele rezultă din interpretarea textuală a art.132 alin.5 LSC care indică faptul că societatea este pârâtă în acțiunile împotriva hotărârilor A.G.A.

Înalta Curte de Casație și Justiție  apreciem că are meritul de a pune încă o dată în lumină existența celor două categorii de acte ale profesioniștilor: interne și externe. În ciuda faptului că acordarea remunerațiilor era în mod evident abuzivă și făcută, cel puțin cu rea-credință, în perspectiva unei preluării viitoare a controlului societății, totuși sancțiunea adecvată nu era anularea hotărârii adunării generale a  acționarilor (act intern) ci anularea actului extern, adică a actului adițional la contractul de mandat dintre societate și administrator. Chiar dacă un astfel de act nu există ca înscris propriu-zis (decât poate în procesul verbal al adunării generale) ca act juridic (negotium) existența sa este incontestabilă și este supusă controlului de legalitate ca orice alt act juridic, însă nu în calitate de act societar (cum este hotărârea A.G.A.), ci în calitate de act de drept comercial.

 

Concluzii

Calitatea procesuală  activă în aceasta acțiune specială promovată  împotriva hotărârilor AGA începe să se cristalizeze ca aparținând practic oricărei personae care justifică un interes legitim și actual, astfel că tendința este aceea de a aparține sui generis persoanei lezate în vreun interes de către votul acționarilor ceea ce reprezintă o vădită adaptare  a exigențelor economico-comerciale actuale la realitățile și tumultul în care se desfășoară viața trepidantă a comerciantului secolului nostru.

 

Bibliografie

1.C. Leaua, Societăți comerciale Proceduri speciale,Ediția 2,Editura Ch Beck,București 2009;

2. M. Scheaua, Legea societăților comerciale nr.31/1990, comentată și adnotată,Ed.All Beck, București 2000;
3. I Moțică, Tiberiu Medeanu – Dreptul comerțului internațional, Ed. Alma Mater Timisiensis, Mirton, Timișoara 2001;

4.W.A.Klein,J.Mark Ramseyer, Business Association.Agency Partnerships and Corporations,Foundation Press,Westbury,New York,1994;

5. L. Bojin, Actiunea in anularea hotararii Adunarii Generale a Actionarilor , Editura Universul Juridic 2012

 

 

[1] publicată pe www.scj.ro și decizia nr.135 din 19 iunie 2008 a Curții de Apel Cluj publicată pe Jurindex.

 

[2] qui tacet consentire videtur si loqui potuisset ac debuisset, unde loqui înseamnă dezacordul sau respingerea manifestată expres – C. Duțescu, Drepturile acționarilor, Ed. Lumina Lex, București  2006, pag.249

[3]M.Hauriou, Principes de droit public, ed a-2-a , Ed. Sirey, Paris 1916, pag.146-152

[4]publicat în M.O. 312 bis din 6 aprilie 2006. «A se vedea Alexandru Țuțuianu, Piața de capital-Regimul juridic aplicabil participanțiilor, Ed.Hamangiu, Bucuresti 2007, pag.150.

 

[5] Art.375 alin.3 din fostul C.com

[6] Decizia nr.87 din 15 iunie 2009, publicată pe Jurindex

[7] Decizia nr.2155 din 26 martie 2002 a CSJ – Secția Comercială, publicată în Revista de drept comercial nr.5/2004, pag. 202-203

[8] L. Bojin, Actiunea in anularea  hotararii Adunarii  Generale a Actionarilor , Editura Universul Juridic 2012, pag.180

[9] fostul art.131 alin.4 din Legea nr.31/1990, modificat prin Legea nr.161/2003, în vigoare până la 21 prilie 2003

[10] W.A.Klein,J.Mark Ramseyer, Business Association.Agency Partnerships and Corporations,Foundation Press,Westbury,New York,1994,pp214-252.

[11] publicată pe Jurindex

[12] M. Scheaua, Legea societăților comerciale nr.31/1990, comentată și adnotată,Ed.All Beck, București 2000, pag.274

[13] I Moțică, Tiberiu Medeanu – Dreptul comerțului internațional, Ed. Alma Mater Timisiensis, Mirton, Timișoara 2001, pag.168

[14] publicată pe www.scj.ro

[15] publicată pe Jurindex și în Curierul judiciar nr.10/2008, p.11

[16] publicată pe Jurindex

[17] C. Leaua, Societăți comerciale Proceduri speciale,Ediția 2,Editura Ch Beck,București 2009 p.210

[18] Decizia nr.39 din 26 ianuarie 2010 a Curții de Apel București, publicată în Jurindex

[19] L.Bojin.,op.cit.,p.201

[20] Decizia nr.3402 din 20 octombrie 2008, publicată pe site-ul www.scj.ro și în extras în Dreptul nr.8/2011